Paulo Tavares Mariante*

A gente ouve frequentemente notícias de casos de discriminação contra lésbicas, gays, travestis, transexuais e bissexuais, em decorrência de sua orientação sexual e/ou identidade de gênero, em locais que vão desde o espaço familiar, escola, ambiente de trabalho, bares e restaurantes, e estabelecimentos comerciais em geral. E quando menos esperamos, algo desse tipo acontece com a gente. O que se deve fazer num caso desses ? A discriminação por orientação sexual é crime no Brasil ou não ? Há alguma medida que se possa adotar, em ocorrências desse tipo ? Vamos neste pequeno artigo tentar esclarecer algumas dúvidas e apontar os melhores caminhos para se denunciar a prática de discriminação contra homossexuais, sempre que ela acontecer.

Discriminar alguém por ser homossexual é crime no Brasil ?
A homofobia no Brasil ainda não é caracterizada legalmente como crime, ao contrário do racismo e da discriminação de gênero, pois apesar da Constituição Federal prever em seu art. 5º, XLI, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”, isso ainda não foi regulamentado através de lei ordinária. Temos um Projeto de Lei em andamento na Câmara dos Deputados, mas isso ainda não garante que a discriminação contra homossexuais seja reconhecida como crime.

Se a homofobia não é um crime, não se pode fazer nada ?
O fato de não haver lei caracterizando como crime a prática de discriminação por orientação sexual nos impede de tomar medidas contra pessoas ou estabelecimentos que atuem de forma discriminatória ? Em Estados como Alagoas, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Santa Catarina e São Paulo, além do Distrito Federal, bem como numa série de Municípios nestes mesmos Estados e em alguns outros da Federação, já temos legislações que punem administrativamente as condutas homofóbicas. Isso significa que mesmo não sendo crime, nestes Estados e Municípios a prática de atos discriminatórios constitui infração administrativa, e pode acarretar punições significativas, ainda que não sejam restritivas de liberdade, como no âmbito do Direito Penal.

No Estado de São Paulo temos lei antidiscriminatória ?
O Estado de São Paulo, a partir da promulgação da Lei nº 10.948, em 5 de novembro de 2001, pelo Governador do Estado, cujo Projeto de Lei foi de autoria do Deputado Estadual Renato Simões (PT/SP), passou a contar com uma legislação que prevê punições em caso de discriminação contra cidadãos homossexuais, bissexuais ou transgêneros, com penalidades que vão da advertência até a cassação da licença de funcionamento, passando por multa de 1.000 (um mil) UFESPs ou de 3.000 (três mil) UFESPs, e suspensão da referida licença por 30 dias.
A Lei nº 10.948/2001 foi regulamentada pelo Secretário da Justiça e da Defesa da Cidadania, por meio da Resolução nº 088, de 19 de agosto de 2002, e embora a regulamentação através de um Decreto emitido pelo Governador nos parecesse a forma mais adequada, já é possível fazer-se valer os direitos previstos nesta lei, bem como a aplicação de suas punições.

E o que é discriminação nos termos da Lei n 10.948/2001 ?
O que a Lei nº 10.948/2001 caracteriza como discriminação ? O artigo 2º dispõe que “Consideram-se atos atentatórios e discriminatórios dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos homossexuais, bissexuais ou transgêneros, para os efeitos desta lei:
I - praticar qualquer tipo de ação violenta, constrangedora, intimidatória ou vexatória, de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica;
II - proibir o ingresso ou permanência em qualquer ambiente ou estabelecimento público ou privado, aberto ao público;
III - praticar atendimento selecionado que não esteja devidamente determinado em lei;
IV - preterir, sobretaxar ou impedir a hospedagem em hotéis, motéis, pensões ou similares;
V - preterir, sobretaxar ou impedir a locação, compra, aquisição, arrendamento ou empréstimo de bens móveis ou imóveis de qualquer finalidade;
VI - praticar o empregador, ou seu preposto, atos de demissão direta ou indireta, em função da orientação sexual do empregado;
VII - inibir ou proibir a admissão ou o acesso profissional em qualquer estabelecimento público ou privado em função da orientação sexual do profissional;
VIII - proibir a livre expressão e manifestação de afetividade, sendo estas expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos.”
O artigo 3º da mesma Lei ainda estabelece que “São passíveis de punição o cidadão, inclusive os detentores de função pública, civil ou militar, e toda organização social ou empresa, com ou sem fins lucrativos, de caráter privado ou público, instaladas neste Estado, que intentarem contra o que dispõe esta lei”.

E se alguém discriminar, quais são as penalidades ?
As práticas previstas pela lei como discriminatórias estão bem definidas, mas quais são as punições ? Pelo artigo 6º, verificamos que “As penalidades aplicáveis aos que praticarem atos de discriminação ou qualquer outro ato atentatório aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana serão as seguintes:
I - advertência;
II - multa de 1000 (um mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo;
III - multa de 3000 (três mil) UFESPs - Unidades Fiscais do Estado de São Paulo, em caso de reincidência;
IV - suspensão da licença estadual para funcionamento por 30 (trinta) dias;
V - cassação da licença estadual para funcionamento.
O mesmo artigo 6º, em seu § 1º, estabelece que “As penas mencionadas nos incisos II a V deste artigo não se aplicam aos órgãos e empresas públicas, cujos responsáveis serão punidos na forma do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado - Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968”, enquanto no § 2º dispõe que “Os valores das multas poderão ser elevados em até 10 (dez) vezes quando for verificado que, em razão do porte do estabelecimento, resultarão inócuas”.
A mesma Lei nº 10.948/2001, em seu artigo 3º, estabelece ainda que “São passíveis de punição o cidadão, inclusive os detentores de função pública, civil ou militar, e toda organização social ou empresa, com ou sem fins lucrativos, de caráter privado ou público, instaladas neste Estado, que intentarem contra o que dispõe esta lei.”
O artigo 7º desta mesma Lei nº 10.948/2001, prevê uma coisa muito importante, qual seja, a responsabilidade dos funcionários públicos do Estado, civis ou militares, na garantia do cumprimento desta lei, bastando ler o texto :”Aos servidores públicos que, no exercício de suas funções e/ou em repartição pública, por ação ou omissão, deixarem de cumprir os dispositivos da presente lei, serão aplicadas as penalidades cabíveis nos termos do Estatuto dos Funcionários Públicos”.

* advogado e Coordenador de Direitos Humanos do Identidade - Grupo de Ação Pela Cidadania Homossexual

Mas se a discriminação acontecer, como se faz na prática ?
As condutas e penalidades já estão bem elucidadas, mas o que a cidadã ou o cidadão deve fazer para encaminhar a denúncia dos casos que acontecerem, para que sejam devidamente apurados e aplicadas as devidas punições, quando for o caso ?
A mesma Lei nº 10.948/2001 já define como estas denúncias podem ser apresentadas e encaminhadas. Em seu artigo 4º, estabelece que “A prática dos atos discriminatórios a que se refere esta lei será apurada em processo administrativo, que terá início mediante:
I - reclamação do ofendido;
II - ato ou ofício de autoridade competente;
III - comunicado de organizações não-governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos.
A Lei em foco permite, portanto, que o processo administrativo contra a pessoa ou estabelecimento que praticar esta forma de discriminação, será iniciado tanto em decorrência de reclamação da própria pessoa ofendida, iniciativa de autoridade competente, ou ainda por denúncia de organizações não-governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos

É preciso ser militante ou ter advogado para denunciar ?
A denúncia deve ser encaminhada através de que procedimento burocrático ? O artigo 5º da Lei já prevê que “O cidadão homossexual, bissexual ou transgênero que for vítima dos atos discriminatórios poderá apresentar sua denúncia pessoalmente ou por carta, telegrama, telex, via Internet ou fac-símile ao órgão estadual competente e/ou a organizações não-governamentais de defesa da cidadania e direitos humanos.” O § 1º deste mesmo artigo estabelece que “A denúncia deverá ser fundamentada por meio da descrição do fato ou ato discriminatório, seguida da identificação de quem faz a denúncia, garantindo-se, na forma da lei, o sigilo do denunciante.” O § 2º do mesmo artigo prevê que “Recebida a denúncia, competirá à Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania promover a instauração do processo administrativo devido para apuração e imposição das penalidades cabíveis”.
Não há obrigatoriedade de constituir-se advogado para encaminhar a denúncia, embora a assistência de um profissional dessa área possa qualificar a denúncia, aumentando as possibilidades de vitória. Da mesma forma, não é preciso ser militante para se fazer a denúncia, apesar de que muitas vezes o apoio de militantes para encaminhar a denúncia possa ser proveitoso.

Como funciona o processo ?
Depois de encaminhada a denúncia, a Secretaria de Justiça e Defesa da Cidadania, através de sua Comissão Processante Permanente (CPP), composta por três servidores públicos, envia uma notificação, via postal, à denunciada, para que se manifeste sobre a denúncia. Depois do prazo para esta defesa, o processo volta ao Presidente da Comissão, que determina, se for necessário, a realização de uma audiência para se ouvir testemunhas. Depois disso, o processo pode ir a julgamento, e da decisão da CPP, aplicando ou não alguma penalidade, cabe recurso ao Secretário de Justiça e Defesa da Cidadania.

Existe algum gasto para abrir-se o processo ?
Para encaminhar-se a denúncia à Secretaria de Justiça de Defesa da Cidadania, não há necessidade de pagamento de qualquer tipo de taxa ou custa, pois o processo é gratuito. O que pode acarretar despesas é no caso das pessoas do interior do Estado, seja para protocolar a denúncia na Secretaria na Capital, uma vez que a SJDC não tem uma estrutura descentralizada pelo interior de SP, seja para a audiência onde serão ouvidas as testemunhas.

No momento da discriminação, qual a atitude a ser tomada ?
Tente argumentar com a pessoa que está discriminando, mas não exagere no tensionamento, pois isso pode agravar a situação e ainda acarretar algo ainda pior, que poderia ser uma agressão ou coisa do gênero.
Veja se existem pessoas presenciando o fato, e veja se alguma delas se dispõe a ser sua testemunha. Anote ao menos o nome e o telefone, para depois pegar os dados completos : Nome e endereço completos.

É necessário fazer-se Boletim de Ocorrência nesses casos ?
O Boletim de Ocorrência (B.O.) é o equivalente ao que o Código de Processo Penal define como “notitia criminis”, expressão em latim que corresponde à “notícia do crime”.
Como já afirmamos anteriormente, o ato em si de discriminar por homofobia não caracteriza crime no Brasil, portanto para fazer-se esta denúncia prevista na Lei n 10.948/2001 a lavratura de Boletim de Ocorrência não é um pré-requisito indispensável.
Entretanto, fazer-se um B.O. pode ajudar no sentido de já se ter logo registrado por um órgão público a situação de discriminação, mas quando a homofobia não estiver associada a uma atitude efetivamente prevista como crime, seja no Código Penal ou em legislação penal esparsa, a autoridade policial poderá recusar-se a efetuar a lavratura do Boletim.
Agora, se além da discriminação acontecer qualquer atitude que possa ser enquadrada como criminosa, desde os crimes contra a honra - calúnia, injúria e difamação - até as lesões corporais, fazer-se o Boletim de Ocorrência já é não somente útil como necessário, especialmente se houver ocorrido agressão física, pois nesta situação o meio mais rápido para se obter a requisição para o exame de corpo de delito é através do Boletim de Ocorrência.

E se o Instituto Médico Legal não estiver aberto ?
O que a vítima pode fazer se o Instituto Médico Legal, no qual se realiza o exame de corpo de delito, não funcionar 24 horas por dia e aos finais de semana ? Basta esperar que ele volte a funcionar ?
Não espere pelo dia que o IML vai estar reaberto, pois dependendo das lesões ocasionadas - leves, médias ou graves - as sequelas podem desaparecer. Para isso não ocorrer, a vítima deve dirigir-se a um hospital para ser atendido e assim garantir que seja feito um relatório médico onde sejam devidamente registradas as lesões.

O processo pela Lei nº 10.948/2001 é o único a ser aberto ?
A denúncia com base na Lei nº 10.948/2001 é fundamental para que seja iniciado o processo que tem como base a caracterização da homofobia, mas outras medidas processuais podem ser tomadas.
Se sua cidade tiver uma lei municipal antidiscriminatória, como são os casos de Campinas e São José do Rio Preto no Estado de São Paulo, pode ser aberto ao mesmo tempo um processo no âmbito municipal, funcionando como mais um instrumento de pressão.
Se além do ato discriminatória acontecer alguma atitude que possa ser tipificada (enquadrada penalmente) como criminosa, tais como calúnia, injúria e difamação, ameaça, constrangimento ilegal, lesão corporal, dentre outras, a vítima pode tomar as providências para que seja aberto o processo criminal. Se for um crime contra a honra - calúnia, injúria e difamação - a ação penal é privada, ou seja, é a vítima que precisa constituir advogado para ingressar com a queixa-crime diretamente perante o Judiciário. Se for algum dos outros que citamos, a vítima pode comparecer perante o Ministério Público para encaminhar a representação, com ou sem advogado, e a partir daí, se a promotoria entender que há indício de conduta criminosa, encaminhará ofício à autoridade policial (Delegado de Polícia) determinando a abertura de Inquérito Policial, o qual, ao final, poderá resultar na abertura do Processo Criminal, por Denúncia do Ministério Público.
Mas o processo criminal pode não ser o único. Se a vítima, com a assistência de advogado, entender que sofreu danos morais em decorrência da atitude discriminatória praticada, poderá ingressar com a ação indenizatória pleiteando a reparação dos danos morais sofridos.

E a única reação à homofobia é a abertura de processos ?
Os processos são importantes e necessários, pois as penalidades aplicadas a determinados casos, especialmente aqueles que se tornam mais emblemáticos, podem atuar de maneira pedagógica sobre a sociedade. Já imaginou o efeito de uma condenação, seja em processo administrativo, criminal ou civil, ou qualquer outro que seja possível, contra um notório homofóbico, do tipo desses deputados evangélicos cretinos que saem por aí propondo projetos de lei de apoio à “cura” da homossexualidade ? Pense na repercussão que isso teria, e como alguns destes intolerantes pensariam duas vezes antes de abrirem suas bocas para nos ofender.
Mas também podemos, e penso que sempre que possível devemos tentar, realizar manifestações públicas - ações diretas - contra estabelecimentos que discriminem cidadãs ou cidadãos, por serem lésbicas, gays, travestis, transexuais e bissexuais. Isso tem impacto junto à opinião pública e pode servir para, junto com as pedidas processuais, advertir os homofóbicos que estamos atentos, e não aceitaremos qualquer forma de discriminação, seja por orientação sexual e/ou identidade de gênero, seja por que motivo for.

REAJA À HOMOFOBIA !

DIGA NÃO À DISCRIMINAÇÃO !